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福建省漳州市中級人民法院

民事判決書

（2017）閩06民初296號

原告：陳*，男，漢族，1979年5月11日出生，住浙江省寧海縣。

被告：福建麥豚電子商務有限公司，住所地福建省漳州市薌城區元光南路新元茗苑15幢603室，統一社會信用代碼：91350602MA34863720

法定代表人：謝素貞，總經理。

委托訴訟代理人：鄭雅榕，福建簪華律師事務所執業律師。

原告陳彪與被告福建麥豚電子商務有限公司（以下簡稱麥豚公司）著作權權屬、侵權糾紛一案，本院于2017年10月10日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告陳彪、被告麥豚公司的委托訴訟代理人鄭雅榕到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告陳彪訴稱，請求判令：1、被告立即停止侵犯原告享有的《三條海豚》圖形美術作品的著作權；2、被告賠償原告經濟損失人民幣5萬元；3、被告賠償原告為制止侵權而花費的包括交通費、住宿費、誤工費等在內的全部費用人民幣1500元；4、被告在《閩南日報》刊登聲明賠禮道歉，消除影響；5、被告承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：原告從2000年畢業至今一直從事平面設計工作，2003年與弟弟組建杭州七久八藝廣告設計有限公司，專注于提供高品質的品牌設計服務，并長期進行人物、動物元素商標圖形的創作和授權、轉讓業務。原告創作了數百件優秀的平面設計作品，先后榮獲上百個國際、國內設計獎項，作品被國內外眾多專業設計刊物刊登發表，被圈內同行公認為中國平面設計公司100強之一。2010年10月原告創作設計了涉案《三條海豚》圖形美術作品，2011年2月27日原告在深圳數字作品備案中心對該作品進行了備案，并作為原告的代表作品之一廣泛發表于各種專業設計刊物和論壇。同時原告將該作品長期刊登在自己公司官方網站開展授權業務。2017年8月，原告經網友告知被告使用的標志剽竊抄襲了原告設計的《三條海豚》圖形美術作品。原告調查后發現被告未經許可擅自將《三條海豚》圖形美術作品稍做修改后大量使用于該公司的阿里巴巴商鋪，且被告已于2016年5月18日、2017年5月26日將該侵權圖形申請注冊了第20001989、20002038、20001477、20001836、20002468、24360291號6個商標。被告既未征得原告同意，也未聯系原告以獲得該圖形作品的授權許可，更未支付相應的授權使用費，被告的行為侵犯了原告就其作品享有的署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權和信息網絡傳播權等權利。為避免這種不合法的狀況繼續延續，減少損失，依據《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（二）項、第（三）項、第（四）項、第（五）項、第（六）項、第（十二）項，第四十七條第一款第（一）項、第（四）項、第（五）項；第四十八條第一款第（一）項；第四十九條的規定；以及《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條的規定，依法提起訴訟，懇請人民法院支持和保護。

被告麥豚公司辯稱，1、阿里巴巴網上商鋪與被告無關，被告名稱、商標信息向社會完全公開，任何人均可以從公開渠道獲得并使用，原告并未提供充分有效證據證明阿里巴巴網上商鋪的使用主體為被告；2、被控侵權圖案未侵犯原告著作權，原告作品登記機關為深圳市創意設計知識產權促進會，其是否具有進行作品版權登記的法律資質，原告未舉證證明，原告也未提供充分有效的證據證明涉案作品已向社會公眾公開，被告并非原告合作伙伴，沒有接觸過原告涉案圖片，被告也不可能窮盡查找網上所有設計圖片，然后一一避開，以免侵犯他人的作品，被控侵權圖片為被告獨立創作完成；3、被控侵權圖案與原告《三條海豚》圖形不構成實質性相似，兩圖案的海豚頭型為自然界海豚的實際頭型形狀，也是海豚頭型的一般畫法，該海豚頭型的畫法不具有獨創性，應當予以排除，不應作為比對對象，兩圖案的海豚彎曲身型為自然界海豚的實際跳躍形狀，該海豚彎曲身型不具有獨創性，應當予以排除，不應作為比對對象，綜合兩圖案的顏色、形狀、含義進行整體比對，區別明顯；4、原告主張的賠償金額過高，且沒有任何事實和法律依據，阿里巴巴網上商鋪并非被告所經營，也未使用被控侵權圖片，涉案商標尚未成功注冊，商標申請過程需要支付費用，且商標尚未投入市場使用，被告尚未從實際經營中獲利，原告主張經濟損失5萬元沒有事實依據，原告主張為制止侵權而花費的交通費、住宿費、誤工費等全部費用1500元，沒有提交任何證據證明，不予認可。

原告為證明其主張，向本院提供證據如下：1、《原創作品備案證書》，證明2011年2月27日，原告將《三條海豚》圖形美術作品在深圳數字作品備案中心進行備案；2、思緣設計論壇發布的帖子截圖，證明2011年12月20日，原告的《三條海豚》圖形美術作品及兄弟倆的其他60款作品發表于思緣設計論壇網站；3、杭州七久八藝廣告設計有限公司官方網站截圖，證明原告將《三條海豚》圖形美術作品發表于自己公司網站開展授權業務；4、杭州七久八藝廣告設計有限公司開具的證明一份，證明原告是杭州七久八藝廣告設計有限公司股東及藝術總監，也是《三條海豚》圖形美術作品和證據7中所有作品的設計者和著作權人；5、原告在電腦上完善涉案《三條海豚》圖形美術作品的創作步驟圖一份，證明原告在草稿紙上完成初步構思后，通過電腦軟件將《三條海豚》圖形美術作品一邊制作，一邊反復修改、推敲、比較，直至最后完善的漫長過程；6、掛號信一份，證明原告于2010年12月12日將印有《三條海豚》圖形美術作品的掛號信寄出；7、原告在同時期創作的和《三條海豚》圖形美術作品同一系列的兩款海豚圖形美術作品及其備案資料一份，證明原告在同時期創作了數款與《三條海豚》圖形美術作品類似的海豚圖形美術作品，可以看出原告對動物題材以及視覺表現手法的長期研究；8、原告早年在設計界獲得的部分專業榮譽證書，證明原告的商標、圖形設計作品屢獲國內外設計專家的肯定，在設計圈內擁有一定的知名度；9、陳行彪開具的證明一份，證明原告是《三條海豚》圖形美術作品和證據7中所有作品的設計者和著作權人；10、原告的設計作品在一個商標類別中的商標專用權轉讓（授權）材料，證明原告的設計作品在一個商標類別中轉讓商標專用權（授權）的價格，被告侵權剽竊原告作品申請注冊了6個類別的商標，將導致原告的作品在同樣的6個商標類別中的注冊申請被商標局駁回，從而影響原告作品以后給客戶的授權，即使被告已經注銷了商標，1年內商標局也不受理相同或近似圖形的注冊申請，給原告造成巨大的經濟損失；11、被告在阿里巴巴網上商鋪大量使用侵權圖形的證據，證明被告在阿里巴巴網上商鋪等場合大量使用侵權圖形，影響巨大；12、國家工商行政管理總局商標局網站公布的商標注冊信息6份，證明被告擅自剽竊原告的《三條海豚》圖形美術作品，并于2016年5月18日、2017年5月26日將該侵權圖形申請注冊了第20001989、20002038、20001477、20001836、20002468、24360291號6個商標，由此可以確定被告侵犯原告著作權至少已1年多；13、原告創作的《三條海豚》圖形美術作品與被告剽竊使用的圖形對比，證明被告使用的圖形是照著原告的作品描摹抄襲而來，侵犯原告著作權；14、淘寶網上“商標無效宣告申請”的報價截圖四份，證明原告向國家商標局申請撤銷被告的涉案注冊商標，每個商標需要花費3000元左右的費用（其中商標局規費是每個商標1500元，代理公司收費是每個商標1500-2000元不等），被告注冊了6個侵權商標，原告向商標局遞交“商標無效宣告申請”或“商標異議”需花費15000元左右，而這筆費用理應由被告承擔；15、商標權侵犯在先著作權的判例4份，證明商標權不得侵犯在先著作權；16、差旅費票據一組，證明原告為本案訴訟支出的相關交通、住宿等費用；17、福州市中級人民法院民事判決書一份，證明2017年原告另一圖形作品被他人侵權后經福州市中級人民法院審理后作出判決。

被告向本院提供證據如下：1、百度搜索的網絡圖片截圖，證明涉案兩圖案的海豚頭型為自然界海豚的實際頭型形狀，海豚彎曲身型為自然界海豚的實際跳躍形狀；2、百度搜索的海豚畫法截圖，證明涉案兩圖案的一般畫法，該海豚頭型的畫法不具有獨創性；3、被告企業登記基本信息，證明被告創始人姐妹“大麥”謝素貞和“小麥”蔡菁，兩只海豚疊加為一體形成整體，具有兩姐妹一起創業、一起奮斗的象征意義；4、被控侵權商標設計底稿和參數，證明被控侵權圖片為被告獨創設計。

對于原告所舉證據，被告質證認為：對證據1的真實性、關聯性、合法性均有異議，該作品并未在國家版權局或省版權局進行版權登記，深圳市創意設計知識產權促進會是否有權進行版權登記，原告并未提供證據予以證明，被控侵權圖片為被告獨立設計創作，與原告圖片不具有關聯性；對證據2真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，該證據為網絡打印頁，未進行公證，被告從未瀏覽過該網站，被告登錄該網站進行證據原件核實時，并未找到該網頁，原告當庭也未提供該網頁予以核對，原告涉案圖片并未顯示電腦后臺上傳時間，對于原告涉案圖片的發表及時間點有異議；對證據3真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，該證據為網絡打印頁，網站為原告所控制，原告可以隨時上傳或篡改，也未進行公證，被告登錄該網站進行證據原件核實時，并未找到該網頁，原告當庭也未提供該網頁予以核對，被告從未瀏覽過該網站，被控侵權圖片為被告獨立設計創作，原告涉案圖片并未顯示電腦后臺上傳時間，對于原告涉案圖片的發表狀態有異議；對證據4真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，原告作為杭州七久八藝設計有限公司的大股東，具有利害關系，而且該證明函并不是著作權法定的作者證明情形，被控侵權圖片為被告獨立設計創作；對證據5真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，原告未提供原件予以核對，該證據為網絡打印頁，未進行公證，該圖片沒有設計參數、設計形成時間以及著作權人署名；對證據6真實性、關聯性、合法性有異議，掛號信的郵寄和接收發生在私人之間，并未向社會公開；對證據7真實性、關聯性、合法性有異議，該作品并未在國家版權局或省版權局進行版權登記，深圳市創意設計知識產權促進會是否有權進行版權登記，原告并未提供證據予以證明；對證據8真實性、合法性、關聯性及證明內容有異議，原告僅提供復印件，并未提供證據原件予以核對，獲獎作品與涉案作品無關，不能夠證明原告的知名度；對證據9真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，原告與陳行彪是兄弟關系，具有利害關系，而且該證明函并不是著作權法定的作者證明情形；對證據10真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，該商標轉讓協議有約定商標轉讓費用的支付時間及支付方式，但是原告并未提供證明予以證明，而且設計轉讓費用遠高于市場價，對于該合同實質上是否真實履行發生有異議，而且該合同轉讓圖形與原告涉案圖形為不同的圖片，原告并未提供商標被駁回的證據，未證明損失已實際發生；對證據11真實性、關聯性、合法性及證明內容均有異議，被告登錄該網站進行證據原件核實時，并未找到該網頁使用被控侵權圖片的情形，原告當庭也未提供該網頁予以核對，該證據為網絡打印頁，未進行公證，并且被告并未使用被控侵權圖片；對證據12真實性、合法性無異議，關聯性及證明內容有異議；對證據13真實性、合法性無異議，關聯性及證明內容有異議，該證據為原告單方出具的網絡打印頁；對證據14真實性、合法性無異議，關聯性及證明內容有異議，該證據為原告單方出具的網絡打印頁，被控侵權商標還未被申請無效，沒有產生商標無效費用；對證據15真實性、合法性、關聯性有異議，該證據后3份判例為網絡打印頁，未進行公證；對證據16真實性、合法性由法院認定，關聯性有異議，票據的時間與案件立案和開庭時間部分不一致；對證據17真實性、合法性無異議，關聯性有異議，兩個案件的訴訟主體、涉案圖片、案件情形等完全不相同，不具有可比性。

對于被告所舉證據，原告質證認為：證據1為自然界海豚的圖片，原告的作品本身以海豚作為設計原型，將實際海豚的元素與原告獨創的正副空間的手法通過虛實將兩只海豚疊加在一起，并且原告有進行夸張的壓縮，與自然界海豚不一樣；證據2只是從網絡渠道找到的海豚圖片，與原告設計的海豚圖形完全不一樣，不能說明原告的作品不具有獨創性；證據3被告認為兩只海豚代表姐妹一起奮斗，但不能以此說明被告使用侵權圖形沒有侵犯作品著作權；證據4不能說明被告沒有侵犯著作權，該參數只是做到在使用的時候有規范的作用。

本院對前述證據分析認定如下：對于原告所舉證據，證據1原告提交的用于核對的原件上加蓋有深圳數字作品備案中心的鋼印以及深圳市創意設計知識產權促進會的印章，故證據1的真實性、合法性應予確認；證據2、3、12雖系網絡打印件，但均能夠在網絡上查到，故證據2、3、12的真實性可予確認；證據4中《三條海豚》圖形及關于設計者的陳述與證據1相互對應，故證據4可予采信；證據5、7、8原告僅提供復印件，沒有提供原件核對，故對該三份證據的真實性不予確認；證據6、10，與本案不具有關聯性，故不予采納；證據9陳彪與陳行彪之間是何種身份關系缺乏充分證據證明，故對該證據不予認定；證據11屬于網絡打印件，與現今網絡上所查情況不一致，且被告對其真實性有異議，故不予采信；證據13是原告對涉案作品與被告使用的圖形的對比意見，具體將在下文展開論述；證據14雖然能夠在網絡上查到相應報價，但原告已明確其并未向商標局遞交“商標無效宣告申請”或“商標異議”，該證據因無實際產生費用的憑據，故不予采信；證據15、17系其他案件的判決和案例材料，與本案不具有關聯性；證據16，原告提供原件予以核對，對其真實性予以確認。

對于被告所舉證據，證據1、2雖然可在網絡上搜索到，但能否說明被告所使用圖標并未構成侵權，具體將在下文進行論述；證據3來源于全國企業信用信息公示系統，其真實性可予確認；證據4被告僅提供復印件，沒有提供原件核對，故對該份證據的真實性不予確認。

綜合前述證據和當事人的陳述，本院對本案事實作如下認定：

2011年2月27日，陳彪創作的《三條海豚》圖形作品獲得深圳數字作品備案中心和深圳市創意設計知識產權促進會備案登記。該圖形曾在網址為××的網上發布過，于2011年12月20日發布在思緣設計論壇網上。2017年8月11日，杭州七久八藝廣告設計有限公司出具證明，證明××系該公司的官方網站。

麥豚公司于2016年5月10日成立，注冊資本1000萬元，股東為蔡菁和謝素貞，經營范圍：網上銷售：電子產品、化妝品、日用品、針紡織品、服裝、服飾、皮革制品、預包裝食品及散裝食品、洗滌用品、鞋帽、文化用品、珠寶首飾、廚房衛生間用具、工藝美術品、塑料制品、紙制品、乳制品、水產品、水果、鮮花；國內廣告制作及發布；自營和代理商品進出口；會議服務。

麥豚公司在阿里巴巴網站經營網上商店，其網上商店的首頁顯示有麥豚公司、經營時間顯示為兩年，經庭審核實，陳彪確認麥豚公司的網上商店現今未使用涉案被訴圖形。

2016年5月18日，麥豚公司向國家商標局提出第20001989號、第20002038號、第20001477號、第20001836號、第20002468號涉案被訴圖形的商標注冊，2017年5月26日，麥豚公司向國家商標局提出第24360291號涉案被訴圖形的商標注冊。

陳彪為提起本案訴訟花費交通費、住宿費777.5元。

根據原、被告雙方的訴、辯意見及庭審中查明的事實，本案的爭議焦點是：一、陳彪是否享有涉案《三條海豚》圖形美術作品的著作權；二、如陳彪享有著作權，則麥豚公司所使用的涉案被訴圖形是否侵犯陳彪的著作權；三、如麥豚公司構成侵權，則其應當如何承擔責任。

本院認為，關于焦點問題一，美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。《三條海豚》圖形是以海豚的整體形象為基調，并進行抽象處理，恰當利用海豚的身體空間和身體構造特點，將虛實相接的六只海豚融合成一體的造型，作品整體流暢、靈活、巧妙，富有美感，體現了一定的獨創性，屬于受著作權法保護的美術作品。依據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規定“當事人提交的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據”，本案中，結合陳彪提交的《原創作品備案證書》、杭州七久八藝廣告設計有限公司出具的證明及該作品發表情況等證據，可以確認陳彪是《三條海豚》圖形美術作品的著作權人，有權對侵犯其著作權的行為提起訴訟，依據《原創作品備案證書》的登記備案日期，可以確認該作品創作完成于2011年2月27日之前。麥豚公司對陳彪享有的《三條海豚》圖形美術作品的著作權所提異議，依據不足，不能成立。

關于爭議焦點二，對比麥豚公司所使用的涉案被訴圖形和陳彪享有著作權的《三條海豚》圖形美術作品（詳見附圖），麥豚公司使用的涉案被訴圖形表現為虛實兩只海豚圖形與“麥豚Mytun”中文加字母的組合，雖然“麥豚Mytun”中文和字母在畫面組合上有一定創意，但其兩只海豚圖形部分與陳彪作品中獨特的虛實海豚結合造型基本相同，從細節來看，二者在長寬比例、線條弧度和位置、眼睛和魚鰭、魚尾的安排等方面高度一致，尤其是被訴圖形也采用了與陳彪作品一樣的將前一條海豚的尾巴與后一條海豚的背鰭相互借用對海豚形狀進行抽象表達和融合。不同之處在于對前一條海豚尾部的弧度處理上多了部分彎曲處理。涉案被訴圖形與陳彪作品中獨特的虛實海豚結合造型已經構成實質性相似。陳彪的作品早在2011年2月27日就已經在深圳數字作品備案中心和深圳市創意設計知識產權促進會備案登記，并于2011年12月20日發表在思緣設計論壇，并在陳彪所屬公司的官方網站進行發布、宣傳，該作品已經公之于眾，他人具有接觸該作品可能。麥豚公司稱涉案被訴圖形系獨立設計創作，但其不能提供證據予以證明，不予采納。故麥豚公司所稱陳彪作品不具有獨創性，涉案被訴圖形系麥豚公司獨立創作完成，與陳彪作品不構成實質性相似，不構成侵權的觀點，不予采納。據此，陳彪為《三條海豚》圖形美術作品的著作權人，該作品已經公之于眾，他人有接觸陳彪在先作品的可能，且麥豚公司使用的涉案被訴圖形與陳彪作品中獨特的虛實海豚結合造型構成實質性相似，麥豚公司抗辯其使用的涉案被訴圖形系獨創作品，不夠成侵權，沒有事實和法律依據。

關于焦點問題三，麥豚公司未經陳彪許可，使用涉案被訴圖形向商標局申請注冊商標，構成對陳彪所享有著作權的侵害；雖然陳彪提供的證據無法證明麥豚公司目前在其經營的阿里巴巴網上商店中使用涉案被訴圖形，但綜合麥豚公司成立日期、在阿里巴巴網上商店的經營經歷、使用被訴圖形申請注冊商標的情況和麥豚公司對涉案被訴圖形所代表意義的陳述等因素考慮，依照日常生活經驗判斷，可以認定麥豚公司曾將被訴圖形作為企業形象在企業經營活動中進行使用；因此，陳彪關于麥豚公司在企業經營活動中使用涉案被訴圖形，侵害其著作權的意見，本院予以采納。依據《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（七）項、第四十八條第（一）項的規定，本案麥豚公司的行為已構成著作權侵權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任；陳彪主張麥豚公司立即停止侵權行為，于法有據，應予支持；關于賠償數額，本案中，根據雙方的舉證難以確定陳彪的實際損失或者侵權人的違法所得，根據《中華人民共和國著作權法》第四十九條第二款規定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償，本院綜合考慮涉案作品的類型、侵權情節、原告為制止侵權所支出的合理費用等因素，確定麥豚公司賠償陳彪經濟損失和為制止侵權所支出的合理費用共計30000元；關于陳彪主張麥豚公司在《閩南日報》刊登聲明賠禮道歉和消除影響的請求，由于麥豚公司的侵權行為侵犯了著作權人的人格權利，給陳彪聲譽造成不良影響，因此該項請求本院予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第十條第一款、第四十七條第（七）項、第四十八條第（一）項、第四十九條第二款，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條，《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決如下：

一、被告福建麥豚電子商務有限公司于本判決生效之日起立即停止對原告陳彪享有的《三條海豚》圖形美術作品著作權的侵害；

二、被告福建麥豚電子商務有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告陳彪經濟損失及合理開支共計30000元；

三、被告福建麥豚電子商務有限公司于本判決生效之日起十日內在《閩南日報》刊登道歉聲明（內容需經本院審查）；

四、駁回原告陳彪的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣1088元，由原告陳彪負擔454元，由被告福建麥豚電子商務有限公司負擔634元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于福建省高級人民法院。

審　判　長　　蔡鐘麟

審　判　員　　康少敏

人民陪審員　　彭瑛霞

二〇一八年七月十一日

書　記　員　　邱喜瓊